保守学问体例述评

　　若何保守学问中所包含的学问财富这一课题曾经惹起了世界上很多国度，从当前学术界的切磋和的实践来看，对保守学问的次要倾向于采纳“防御”或者“积极”的体例。本文从阐发评论这两种体例入手，正在连系相关事例和世界学问产权组织近期研究的根本上，指出：防御的体例具有很大的局限性，正在实践中很难起到防止保守学问不被的感化，相反会发生很多“负感化；积极的体例可以或许使保守学问来历群体的好处获得充实的卑沉和，但它取保守学问的原利用形态存正在着很大的差别，必必要成立妥帖的机制处理好由此激发的相关问题。保守学问正在现代工业成长中饰演着越来越主要的脚色。以制药范畴为例：1995年，全球草药的市场价值曾经达到430亿美元，[2]并且据相关专家估量这一数值正正在以每年5%－15%的速度增加；[3]正在美国，25%的处方药源于对高档动物的操纵，此中74%源于对相关保守医药学问的研究。[4]但从另一方面而言，保守学问因其存正在的“持久性”和“口授心授”等特征而正在现代学问产权轨制中得不到认可和。实践中，有相当数量的保守学问被随便地收集和无偿地利用，有些以至被来历群体以外的人成功地申请了学问产权。为防止保守学问被或被他人操纵现代学问产权轨制（次要是专利轨制）垄断投机，一些学者提出要严酷施行或恰当调整现有的学问产权轨制，以对保守学问进行。[5]这种并非是对保守学问设定一种积极的可从意的，而是以防止正在保守学问上获得学问产权为目标，因而被称为防御。按照世界学问产权组织的概念，“旨正在防止保守意义上的办理者之外的人正在保守学问上获得学问产权为目标方式”[6]都是防御体例。防御可表示为“强、适中和弱”三种形式。[7]“强式”的防御是指正在申请专利时，若是手艺方案利用了保守学问，则申请人必需供给来历地居平易近集体的许可利用文件。[8]这种暗含了来历地居平易近集体对保守学问享有这一层意义。因而，它现实上是成立正在“积极”理论根本上的一种防御体例。此种体例正在安第斯组织《学问产权配合规范》中有所表现。[9]“适中”的防御是指正在申请专利时，申请人要公开其所利用的保守学问以供专利机关对其所申请的手艺方案取保守学问间的关系进行判断；曾经授予专利的手艺如发觉是保守学问，则该专利被撤销。印度2002年专利法修订案中就明白：“专利仿单中所载的发现如被发觉是印度或者其他任何处所的本地或者本土居平易近集体所利用的学问（无论是口头仍是其他形式），则该专利被撤销”。[10]所谓的“弱式”的防御是指倡导专利申请人公开其所利用的保守学问，但这种公开并不形成授予专利或者维持专利权所必需的前提。这种体例同1998年《欧盟生物手艺发现法令指令》中对生物材料的体例相雷同。[11]此外，成立相关数据库供专利机关查询以防止保守学问被授予专利也能够归为防御的一种形式。印度正在此方面是先行者。早正在1999年，印度就起头动手成立以保守医药学问为次要内容的数据库。[12]南亚区域合做组织（SAARC）也于2005年颁布发表预备采纳这种形式对域内的保守学问进行。这种体例的次要防御道理和感化正如该组织文件核心的担任人VK Gupta所描述的那样：“保守学问的数据库将会正在一个非公开和谈（不得公开保守学问）的前提下向全球范畴内的专利机关供给，这将会帮帮它们正在授予专利前查抄出属于保守学问的申请。即便专利机关错误地对那些曾经记实并呈递给它们的保守学问授予了专利，此类专利也会正在不领取任何费用的前提下被要求撤销，相关的专利机关也有权利撤销这些错误授予的专利。”[13]防御的理论根本如下：专利审查员不成能对所有的保守学问都有所领会，对域外的保守学问更是知之甚少；兼之有些保守学问是通过口头体例传承，并未公开出书，这就导致专利审查员正在实践中很难对申请专利的手艺方案能否是保守学问（或次要是基于保守学问成长而来）做出准确的判断。因而，一些保守学问被错误地授予了专利。[14]若是可以或许成立相关保守学问的数据库，就会正在专利审查员和保守学问间搭建一个桥梁；若是正在专利申请过程中要求申请人公开其能否利用以及利用了哪些保守学问，那么专利机关就可以或许对所申请的手艺方案取保守学问间的关系做出准确的判断。如许，保守学问被授予专利的可能性就会大大减小。能够看出，防御体例旨正在使保守学问远离现代学问产权轨制（次要是专利轨制）的“”。但该当看到，这种体例无法鞭策保守学问正在现代社会中的使用，也无法使来历群体获得好处。正在良多环境下，采纳这种体例连“防御”的目标也无法达到，有时还会加剧对保守学问的。此外，采纳这种体例还会取曾经成立起的专利轨制相冲突。起首，倡导或者要求申请人向专利机关公开所利用的保守学问或者供给来历群体的许可利用文件带有“乌托邦”的色彩，正在现实中不具备可操做性。若是申请人坦白了手艺方案是保守学问或者次要源于保守学问这一现实，专利审查员即便有相关数据库的支撑也很难领会这一。由于正在实践中，象“TUMERIC”和“NEEMTREE”案件[15]中那样一成不变地对保守学问申请专利的环境终究是少数。正在良多环境下，非保守意义上的利用者会操纵现代手艺对保守学问加以，然后将后的手艺做为所谓的“发现”申请专利。这种后的手艺取保守学问比拟正在内容和形式上城市有很大的区别，往往会被专利审查员认定为合适新鲜性等专利授予前提，例如：我国中草药汤剂大多以动物的根、茎、叶、须熬制而成。现实中，制药公司往往不会间接对汤剂、药方或者相关的动物申请专利，而是会通过化学或生物手艺手段将汤剂或动物的根、茎、叶、须中所包含的无效成分加以提炼，插手其他一些成分，然后对所制成的片剂、口服液或者颗粒剂甚至是分手出来的无效成分申请专利。这些现代医药产物和无效成分取动物的根、茎、叶、须或者汤剂正在本色上和形式上都存正在很大的不同。专利审查员即便有该方面保守学问数据库的支撑也很难能对它们能否实正来历于某一保守西医药学问做出判断。所以，正在良多环境下，要求或倡导申请人公开其所利用的保守学问会由于人的诚信问题和先辈的现代手艺而无法进行检验，正在现实中即便成立所谓的保守学问数据库也很难防止“变异后”的保守学问被授予专利。此外，要求申请人向专利机关公开其所利用的保守学问还会加剧对保守学问的。正在必然程度上讲，向专利机关公开手艺来历也就意味着向整个社会发布这一消息，由于专利机关需要通过公开申请专利的手艺消息以供整个社会对该手艺能否是已知手艺进行评判。而这种公开现实上为保守学问的收集者供给了一个很是便当的前提。若是保守学问是正在保守意义上的办理者不知情的环境下被申请专利的，那么专利机关公开这些消息对来历群体所形成的损害将是无法的；对那些还处于奥秘形态的保守学问尤为如斯。正如世界学问产权组织近期一份文件中所描述的那样：“（对保守学问）零丁采纳防御会势得其反……保守学问的公开披露会极端加剧对保守学问不妥或无害的利用……正在很多环境下，防御现实上会损害到保守学问持有者的好处，特别是当这种体例使可以或许获得本来处于非公开、奥秘或者无法获得形态下的保守学问”。[16]别的，目前正在国际层面上广为接管的授予专利的前提只要三个：新鲜性、创制性和工业适用性。可是，若是对保守学问采纳“适中”或“强式”的防御，现实上就为专利授予添加了一个前提。即，申请人必需公开所利用的保守学问或者供给来历群体的许可利用文件。严酷地讲，这取TRIPS和谈的相，也取大大都国度专利法的不符。还有，若是一国正在实践中采纳了防御体例，该国的专利机关也会晤对“手艺方案操纵了几多保守学问才不克不及授予专利”、“保守学问取现代手艺间的边界”等问题的挑和。这现实上会利用专利审批法式变得愈加复杂。防御体例的局限性及发生的“负感化”惹起了相关国际组织和越来越多国度的注沉。一些国度逐步起头从“积极”的角度来考虑保守学问的问题。世界学问产权组织近期的一份文件中也明白指出：“‘防御’无法取代‘积极’，正在保守学问上设定对防止未经许可或者不法利用保守学问很是需要”。[17]积极是成立正在“授权”理论根本上的一种体例，正在实践中次要表示为“义务机制”（Liability Regime）和“财富权机制”(Property Regime)两种形式。前者是指非保守意义上的利用者能够不经许可利用保守学问，可是必需领取必然的费用做为对来历群体的弥补；后者是指认可保守学问上存正在财富性，非保守意义上对保守学问的利用要事先颠末所有者的同意（Prior Informed Consent）。[18]很多保守学问曾经进入公有范畴，为社会所知悉。实践中，无论是还组织或者小我都很难对其进行无效的节制。因而，义务机制的支撑者认为：将取得许可做为利用保守学问的前提前提正在实践中不具备可操做性，对来历群体进行必然弥补曾经脚够。[19]从概况上看，这种机制能够防止他人无偿地利用保守学问，是一种比力安妥可行、可以或许来历群体经济好处的体例。可是持这种理论者很难回覆以下的问题：利用者能否该当为一种曾经进入公有范畴的“工具”领取费用？能否该当向一个取其欲利用的“工具”没有财富附属关系的人或者组织领取费用？正在必然程度上讲，义务机制现实上陷入了一种言行一致的境地。财富权机制的理论支持点正在于：若是正在保守学问上设定排他性的财富性，来历群体的好处就可以或许得以充实的和卑沉；由于正在从体的好处没有被满脚的环境下，非保守意义上的利用者将不会被答应利用保守学问。但该当惹起留意的是，因为很多保守学问正在汗青上往往是正在特定地区的居平易近集体内被共享并无偿地利用，若是正在保守学问上设定财富性就会取其原利用形态发生冲突。一些学者针对正在保守学问上设定财富性这一事项提出了很多该当留意的问题。世界学问产权组织将其予以归纳，正在通过财富权机制对保守学问进行时对这些问题予以出格关心。这些问题次要是：很较着，若是以“授权”理论为依托对保守学问进行积极的，正在实践中无论是采纳义务机制仍是财富权机制，都必需成立一套即有别于现代学问产权轨制、又有别于保守学问原利用系统的出格机制。近年来，一些国度连系当地环境成立了这种出格轨制。可是，这些轨制正在一些具体问题的上存正在着很大的不同。这一方面反映出对保守学问这一问题存正在着分歧的理解，另一方面也申明正在实践中有权决定保守学问的具体政策。正在菲律宾，他方获得生物及遗传资本，以及获得取保留、操纵和进一步开辟取这些资本相关的本土学问，都必需事先获得本土居平易近集体的许可，并且这种对本土学问的利用要合适本地的习惯法。[21]正在巴拿马，只要以保守为根本（不必是陈旧的）、而且可以或许被贸易操纵的保守学问才可以或许享有出格学问产权；[22]这种集体性的由本土居平易近集体持有，通过居平易近全体大会或者保守的代表行使，行使的前提前提之一是该保守学问曾经正在从管进行了注册；[23]的内容次要是授予或者他人利用、贸易性操纵或为工业目标复制其保守学问。[24]正在泰国，保守医药学问被分为三品种型：一为对国度和社会有严沉意义的保守医药学问，这类医药学问归国度所有，国度公共卫生部分有权认定此类保守医药学问并对其利用发放许可；第二种是还处于未公开形态的保守医药学问，对这类医药学问的利用要颠末持有者的同意；还有就是曾经进入公有范畴的保守医药学问，任何小我和组织都有权不经许可，无偿地利用此类学问。[25]。